梁景时、梁景和：《中国陋俗批判》，团结出版社1994年版。

之后，出于对这两种学派的反动，道家理论认为，如同财货和工具一样，规范、制度这些人造之物，非但不是解决人类问题之道，反而是人类惨境的起因，进而主张毁弃人类的创造，鼓吹与自然更和谐地相处的生活方式。永远不会在某个领土国家中充分兑现的普适性法律想象。

5)人权条款是否可以修改。最后，通过司法机关实现司法公正。法律在社会各方面发挥着作用。加拉邦发言后，学者们主要提出下列几个问题：1）各国法官是否能在实现分配正义上发挥作用。就程序方面而言，阿列克西认为充实民主宪政制度框架的工具是法律论证。

另一方面，对话的重点并非是阐述自身立场，而是为了达到自我反思的效果，这构成了文化不断进步的动力。（五）古尔德:人权框架下的多元化、民主及对话 美国天普大学的卡洛尔·古尔德教授以全球性公共领域为背景，考察了开展跨文化对话和设计更富效率的审议流程之可能性,以及面对面互动沟通的机会。所以，在民间规范中发现法律，发现最能够适用于某一具体案件的民间规范，事实上就是法官根据个案的具体情形，审查某种民间规范是否具有活动性、可接受性、可诉性、对主体的权利义务的分配性以及合理性的过程，当然，在这个基础之上，还需要继续探讨相关的民间规范是否和当下的案件之间具有事实关联和逻辑关联。

所谓逻辑性的关联，是指之所以在纠纷主体所在的区域内，人们运用这类规则解决类似纠纷，是因为规则本身表达了纠纷事实的规定性。但按照这样的规定，究竟什么是习惯问题就可能会引出一些麻烦。因为在所构造的个案裁判规范中，已经蕴含了民间规范的内容，因此，可以视作是民间规范在司法中的间接适用。法律漏洞 在《初论民间规范对法律方法的可能贡献》这篇文章中，笔者对民间规范之于法律渊源、价值衡量、判例法产出以及法律论证的可能贡献做出了初步的论述。

俗云：十里不同风，百里不同俗，说的正是这个道理。倘一种民间规范能被一定时间和区域内的人们普遍接受，则此种习惯就具有可接受性，反之，倘一种民间规范，虽然依然存在，但一定区域内的人们并不接受它，那么，这种民间规范就是过时的、失效的。

[13]马克思曾言法官除了法律之外，就没有别的上司。但这种业务在法律上的根据显然并不充分，虽然它在事实上的需要却相当充分。以上论述表明，当法律调整不能，从而需要借助事实替代的方法解决当下案件纠纷时，援用民间规范作为事实替代的方案，比在案件事实中寻求和发现案件的规定性，更具有合理性和当事人及其他社会主体的可接受性，从而也能够使司法裁判获得一般性规范的支持，避免在类似的案件中法官擅断的可能。所谓事物的内在规定性，也可以称为事物的规律性，法律的调整不能，其实就是法律没有表达它所欲调整对象的内在规定性，没有表达某种社会关系的规律性。

有些主张只能作为案件裁判的小前提，即把民间规范作为事实来运用，而有些主张应区别对待，在有些案件中民间规范可以作为案件裁判的小前提使用，但在有些案件中可以作为案件裁判的大前提，即作为裁判根据使用。但是，规范又不同于对事物的一般命名，一般命名可以不考虑事物的内在规定性，规范对事物的命名，必须考虑事物的内在规定性。[8]其中在法律发现这种法律方法中，民间规范作为法律发现的法源，具有重要的作用。第二种法律发现，即法律的外部发现。

能够获得可接受性，是民间规范司法运用的基本前提之一，在可接受性中，最重要的就是案件当事人的可接受。特别是制度经济学，对制度事实问题更为关注，制度可谓是制度经济学的核心概念。

第三，透过前面两点论述，可能读者会提出这样的疑问：是不是说在法律续造中，法官对民间规范的参照不应当被纳入到民间规范的法律适用中？笔者认为，如果严格地按照法律适用就是把规范直接运用到案件事实中去的要求，在法律续造中法官对民间规范的参照，确实不是民间规范的直接适用，因为它不能直接作为司法裁判的逻辑大前提。这在一定程度上也说明了司法中援用民间规范的合法性基础。

当然，民间规范在司法中的这种直接运用，还必须与一个国家的法律体制和司法体制紧密结合起来考察。[12]例如藤威在研究民俗习惯在民事审判中的司法适用时，就把民俗习惯作为案件事实的证明责任也纳入到论述范畴。这时，被法官所选定的民间规范，事实上就构成当下个案的裁判规范。譬如，在国内很多地方通过立法推行的烟花爆竹禁放令，就能比较典型地说明相关问题。笔者以为，规范事实这个词，更具有法学意蕴，而制度事实这个词，更具有社会学、政治学或制度经济学的意蕴。[7]原因就在于顶盆过继的民间规范本身在当事人之间的可接受性和有效性。

因此，与在个案中寻求其规定性，以作为事实替代的根据相比较，利用民间规范作为事实替代的材料、方案来裁判案件，更能够突出表明司法裁判是根据某种一般性规范进行的，从而既克服司法恣意，也能够尽量保持人们对司法形式公正的印象和认同。接着需要探讨的是法律续造和民间规范的关系问题。

这表明，在一个国家众多的法律中寻求最适合本案解决的法律，显然是一个针对个案的法律发现过程，就如同英美法系的法官们针对个案解决，总需要寻找与本案最相接近的判例来解决案件（所谓先例识别）一样，这其实也是一种法律发现。知情人通过匿名信告诉该车是瑕疵车。

罗马社会从自然状态到市民社会的过渡完成，社会契约是两者间的中间环节。要么是类案同判的一般调整方式，其基本特点是类似案件，一样规范。

究竟什么是法律续造？我国学界通用的法律续造主张来自拉伦茨。一种习惯对于特定区域内人们的交往行为如果依然具有效力，则这一习惯就具有活动性。这些场域分别是：在法律调整不能，从而需要运用事实替代方法时。可接受性则是指某种习惯在一定时间和区域内被人们普遍承认、并在行为中习以为常的特征。

[5]例如，在我国至今仍笃信冥婚的一些地方，如秦晋一代，一些人就为了撮合所谓冥婚，更为了些微利益，而发生过一系列丧尽天良的、令人发指的重大命案（参见虞伟：《陕晋盛行配冥婚风俗高额利润诱发系列命案》，载《南方都市报》，2007年2月15日）。所以，一方面，法官要在民间规范中发现法律，发现个案裁判的根据，这是法官对可能援用的民间规范所进行的前提性审查，也是法官援用民间规范以发现法律时所要审查的第一步。

同时，由于法律已经成为规范人们交往领域里全方位的社会规范，所以，面对如此多的法律，即使一位资深的法官，也不可能把这些法律全然烂熟于心，更兼之法律自身规定也存在诸如语义不清、自相矛盾、重复规定、规范漏洞等一系列的问题。在此，尽管法律对相关问题的规定是白纸黑字、至为明显的，但适用两部不同的法律对判决结果以及当事人的权利义务分配而言又大相径庭。

笔者之所把拉伦茨所讲的法律内的法律续造剥离出法律续造的范畴，是要强调在法律有漏洞，并且当法官穷尽了诸如类推适用、法律发现等方法，仍没有找到合适的裁判规则时，才能进行法律续造。在法律出现漏洞，从而需要法律续造方法时。

[3]参见谢晖：《独立的司法与可诉的法》，载《法的思辨与实证》，法律出版社2001年版，第245-259页。民间规范的司法适用，同时也要符合基本的适用场域。也就是说法官可以在和案件事实紧密相关的民间规范中去寻求和发现法律。制度为一个共同体所共有，并总是依靠某种惩罚而得以贯彻。

[2]而以瑞士为代表的一些成文法国家，在民事法律中就明令：如本法无相应规定时，法官应依据习惯法，无习惯法时，依据自己作为立法者应提出的规则裁判。作为规范事实，民间规范或许比事实的规定性更能够发挥事实替代的作用。

顶盆过继案的处理，就是一个比较典型的例证，尽管法院依旧把顶盆过继这一民间规范作为论证的事实来引用，但当事人、以及对这一民间规范都予以认可的当地人士，对这一判决都没提出异议。可诉性是指人们对国家正式法律之属性的一种概括。

至于把民间规范作为司法推论和论证的材料使用，本身不是民间规范的司法适用问题，最多属于民间规范参与司法论证的问题。[2]例如法国学者雅克#183;盖斯坦、吉勒#183;古博就对作为民间规范的习惯及其司法适用给出了深刻的回答。